ZB 2003 18

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 18. August 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 03 18 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer und Rehli, Aktuarin ad hoc Honegger. —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der X. AG, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Erich Vogel, c/o Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 9. April 2003, mitgeteilt am 13. Mai 2003, in Sachen gegen Y., Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, betreffend Forderung aus Werkvertrag, hat sich ergeben:

2 A. Y. beauftragte die X. AG mit der Erstellung eines Einfamilienhauses in C.. Am 19. September / 7. Oktober 2000 unterzeichneten die Parteien einen Werk- vertrag betreffend Baumeisterarbeiten. Es wurde vertraglich eine Werksumme von brutto Fr. 153'427.95 und netto Fr. 150'321.70 vereinbart. Während der Bauaus- führung wurde am 18. Oktober 2000 eine erste Teilrechnung über Fr. 45'000.-- ge- stellt. Am 14. November 2000 wurde eine zweite Teilrechnung über Fr. 42'000.-- gestellt. Beide Teilrechnungen wurden von Y. bezahlt. Das Werk konnte günstiger als vertraglich vereinbart erstellt werden; die Werksumme belief sich schliesslich auf brutto Fr. 137'311.70 und auf netto Fr. 124'545.90. Mit Rechnung vom 2. März 2001 wurde ein Restbetrag von Fr. 40'361.85 fakturiert. Danach erteilte Y. der X. AG noch diverse Regieaufträge. Mit Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 wurden die Regiearbeiten zusammen mit der Rechnung vom 2. März 2001 zu einem Gesamtbetrag von Fr. 49'000.-- mit dem Vermerk "pauschal" fakturiert. Diese Rechnung wurde durch Y. ebenfalls bezahlt. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 teilte die X. AG Y. mit, dass ihr bei der Erstellung der Rechnung vom 2. März 2001 ein Fehler bei der Berechnung der Mehrwertsteuer unterlaufen sei. Irrtümlich sei die Mehrwertsteuer nicht auf die Werksumme von netto Fr. 124'545.90 berechnet worden, sondern lediglich auf den Betrag von Fr. 37'545.90. Die X. AG machte eine Mehrwertsteuernachforderung von Fr. 6'525.-- geltend. Y. verweigerte die Bezahlung. B. Am 11. Juli 2002 meldete die X. AG beim Vermittleramt des Kreises Trins eine Klage über Fr. 6'525.-- gegen Y. an. Die Sühneverhandlung vom 13. Sep- tember 2002 blieb erfolglos. So bezog die X. AG am 26. September 2002 den Leit- schein. Mit Prozesseingabe vom 21. Oktober 2002 unterbreitete die X. AG die Streit- sache dem Bezirksgerichtsausschuss Imboden. Ihre Rechtsbegehren lauteten: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'525.-- zu be- zahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6% Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Beklagten.“ C. Demgegenüber liess Y. mit Prozessantwort vom 4. Dezember 2002 was folgt beantragen: „1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert- steuer, zu Lasten der Klägerin.“

3 D. Mit Urteil vom 9. April 2003, mitgeteilt am 13. Mai 2003, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Imboden: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Rhäzüns in der Höhe von Fr. 200.-- sowie diejenigen des Bezirksgerichts Imboden, be- stehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'900.--, einer Schreib- gebühr von Fr. 510.-- und Barauslagen von Fr. 90.--, total somit Fr. 2'500.--, werden der Klägerin auferlegt, welche den Beklagten überdies ausseramtlich mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen hat. 3. (Mitteilung).“ E. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 9. April 2003, mitgeteilt am 13. Mai 2003, liess die X. AG am 2. Juni 2003 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden erklären mit den Begehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 9. April, mitgeteilt am 13. Mai 2003 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der Beschwerdefüh- rerin Fr. 6'525.-- zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6% Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners für beide Instan- zen.“ Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2003 liess Y. die Abweisung der Be- schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdeführerin beantragen. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Gegen nicht berufungsfähige Urteile kann wegen Gesetzesverletzung beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 232 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft dabei im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Geset- zesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitsache wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung der Beweisvorschriften zustande gekommen, oder sie erwiesen sich als

4 willkürlich. Auf offensichtliche Versehen beruhende Feststellungen sind von Amtes wegen zu korrigieren (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich ist eine Beweiswürdigung dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wertung von Beweisen vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt. Der Kantonsgerichtsausschuss kann folglich nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüfen (vgl. PKG 1981 Nr. 18). 2. Im Beschwerdeverfahren ist streitig, ob sich der Beschwerdegegner mit der Bezahlung der Fr. 49'000.-- gemäss Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 von seiner Zahlungspflicht befreit hat, oder ob die Beschwerdeführerin zu diesen Fr. 49'000.-- zusätzlich noch Fr. 6'525.-- an Mehrwertsteuern fordern kann. Nach den in Bezug auf den Streitpunkt unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorin- stanz hat die Beschwerdeführerin in der Rechnung vom 2. März 2001 die Mehrwert- steuer falsch berechnet. Anstatt auf der Nettowerksumme von Fr. 124'545.90 (= Bruttowerksumme abzüglich 7% Rabatt abzüglich 2% Skonto abzüglich Pauschal- abzug) wurde am 2. März 2001 lediglich auf den Betrag von Fr. 37'545.90 (= Brut- towerksumme abzüglich 7% Rabatt abzüglich 2% Skonto abzüglich Pauschalabzug abzüglich Teilzahlungen inkl. Mehrwertsteuer) die Mehrwertsteuer zu 7.5% berech- net und eine Restforderung von Fr. 40'361.85 in Rechnung gestellt (KB 8, 9). Die aus der fehlerhaften Berechnung resultierende Differenz beträgt Fr. 6'525.-- (KB 8, 9). Unbestritten ist im weiteren, dass mit Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 die nachträglich erbrachten Regiearbeiten und die Rechnung vom 2. März 2001 über Fr. 40'361.85 zu insgesamt Fr. 49'000.-- mit dem Vermerk "pauschal" fakturiert wor- den sind. Die Beschwerdegegnerin teilt die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Parteien mit der Verwendung der Bezeichnung "pauschal" eine vollständige Befrei- ung bei Bezahlung der Fr. 49'000.-- gewollt haben. Demgegenüber vertritt die Be- schwerdeführerin den Standpunkt, dass die Mehrwertsteuerdifferenz von Fr. 6'525.-

- nicht Gegenstand des Vergleiches vom 17. Mai 2001 bildet, da zu diesem Zeit- punkt der Berechnungsfehler nicht bekannt war. 3. Die Rechnung, mit der ein Unternehmer seinen Vergütungsanspruch geltend macht, enthält eine Aufforderung an den Besteller, den in Rechnung gestell- ten Betrag zu bezahlen. Gemäss Peter Gauch ist die so verstandene Rechnung keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung (namentlich keine Offerte), selbst dann nicht, wenn sich der Vergütungsanspruch nach Art. 374 OR bestimmt. Insbesondere beinhaltet die Einreichung der Rechnung für sich genommen keine Erklärung des Unternehmers, auf weitere Forderungen zu verzichten. Auch wenn der Unterneh- mer erkennbar den gesamten Vergütungsanspruch, allenfalls unter Abzug bereits

5 erhaltener Zahlungen, in Rechnung stellen will, ist er an die gestellte Rechnung grundsätzlich nicht in der Weise gebunden, dass eine berechtigte Nachforderung ausgeschlossen wäre. Der Grundsatz der fehlenden Bindungswirkung einer Rech- nung gilt nicht ohne Ausnahmen. So können besondere Umstände des Einzelfalles ergeben, dass der Unternehmer durch die Einreichung einer zu tiefen Rechnung auf eine Mehrforderung konkludent verzichtet hat. Sodann kann der Unternehmer an die einmal gestellte Rechnung deshalb nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) gebun- den sein, weil der Besteller auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung vertraut hat und sich (z.B. bei der Bildung von Rücklagen) derart darauf eingerichtet hat, dass er durch die nachträgliche Geltendmachung einer zusätzlichen Forderung unbillig benachteiligt würde. Schliesslich kann die Bindungswirkung auf einer dahin- gehenden Vereinbarung der Parteien beruhen (vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werk- vertrag, Auflage 1996, N. 1258 ff.). Die Parteien wie auch die Vorinstanz gehen davon aus, dass die Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 mit dem beim Rechnungsbetrag angebrach- ten Vermerk "pauschal" auf einem Vergleich beruht respektive eine Vereinbarung darstellt. Nach dem Grundsatz iura novit curia, wonach das Gericht das Recht von Amtes wegen im Rahmen der gestellten Anträge auf den strittigen Sachverhalt an- zuwenden hat, entscheidet das Gericht unabhängig von den Ausführungen der Par- teien über die sich stellenden Rechtsfragen. Das Zustandekommen eines ausser- gerichtlichen Vergleichs untersteht den allgemeinen Regeln über den Vertragsab- schluss; besondere Formvorschriften fehlen (Gauch, Der aussergerichtliche Ver- gleich in: Festschrift Schluep, Innominatverträge, Zürich 1988, S. 3ff.). Verträge be- dürfen übereinstimmender, gegenseitiger Willenserklärungen zweier Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR). In der Regel erfolgt der Austausch der Willenserklärungen durch den Austausch von Antrag und Annahme. Die auf den Abschluss des Vertrages gerich- teten gegenseitigen Willenserklärungen der Parteien (Antrag und Annahme) müs- sen inhaltlich übereinstimmen; ist dies der Fall, liegt Konsens vor. Wie oben aufge- zeigt worden ist, ist eine blosse Rechnung, mit welcher allein der Vergütungsan- spruch geltend gemacht wird, keine Offerte. Ebensowenig stellt die schlichte Be- zahlung einer Rechnung eine Anerkennungshandlung dar, sofern nichts anderes vereinbart worden ist (Gauch, a.a.O., N. 1266). Nach den Beweisakten ist vorlie- gend davon auszugehen, dass es sich bei der Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 nicht mehr als um eine einfache Rechnung handelt. Gemäss der glaubwürdi- gen Zeugenaussage A., welche im übrigen unbestritten geblieben ist, ist ihm die mit Schreibmaschine geschriebene Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 vom Archi- tekten des Beschwerdegegners zwecks Kontrolle zugestellt worden. Im Zuge der

6 Überprüfung dieser Rechnung habe er sie um eine weitere Regierechnung über den Betrag von Fr. 1'044.15 handschriftlich ergänzt. Auch habe er das Schlusssaldo von "Fr. 49'000.-- pauschal" handschriftlich eingetragen. Als Grund hierfür gab er an, dass er gegenüber dem Beschwerdegegner nicht "kleinlich" habe sein wollen. Schliesslich habe er die Schlussabrechnung visiert und dem Architekten zurückge- schickt. Diese Ausführungen machen deutlich, dass keine Gespräche und Verhand- lungen über das Saldo der Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 geführt wurden. Der Zeuge A. überprüfte die ihm unterbreitete Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001, ergänzte diese und stellte hierauf im Betrage von Fr. 49'000.-- Rechnung, ohne dass dabei die Beschwerdegegnerin in irgend einer Weise mitgewirkt hätte. Die Rechnung wurde im weiteren kommentarlos bezahlt; eine ausdrückliche Aner- kennung der Rechnung ist damit ebenfalls nicht erfolgt. Der Beschwerdegegner selbst betont in seiner Vernehmlassung mehrmals, dass die einzelnen Rechnungen nicht anerkannt worden seien. Ein Vergleich beruht nun auf einem gegenseitigen Nachgeben der Parteien über eine umstrittene Angelegenheit. Die für einen Ver- gleich typischen Elemente der gegenseitigen Zugeständnisse über eine umstrittene Sache fehlen vorliegend. Die Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 respektive de- ren Saldo war nicht Verhandlungsgegenstand zwischen den Parteien. Die der Be- schwerdeführerin zur Kontrolle unterbreitete Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 wurde von ihr ohne Rücksprache mit dem Beschwerdegegner um Regiearbeiten im Wert von Fr. 1'044.15 ergänzt und deren Bruttobetrag von Fr. 48'086.15 um diese Ergänzung auf Fr. 49'130.30 erhöht. Schliesslich hat sie von sich aus die in Berück- sichtigung des Abzuges von Fr. 118.30 daraus resultierende höhere Abrechnungs- summe von netto Fr. 49'012.-- um Fr. 12.-- auf pauschal Fr. 49'000.-- reduziert. Im Umfange dieses Betrages wurde die Schlussabrechnung an den Architekten zwecks Bezahlung zurückgeschickt. In der Folge bezahlte der Beschwerdegegner Fr. 49'000.--. Die Bezahlung erfolgte, wie erwähnt, ohne erkennbare Anerkennungs- erklärung. Die einzelnen Rechnungspositionen und das Schlusssaldo der Rech- nung vom 17. Mai 2001 waren damit nicht Gegenstand von Vergleichsverhandlun- gen zwischen den Parteien, weshalb die Rechnungsstellung nicht als Offerte und die Bezahlung nicht als Annahme qualifiziert werden können. Anders würde es sich nur verhalten, wenn dies die Parteien zuvor so vereinbart hätten, was weder be- hauptet noch bewiesen ist. Die Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 ist folglich als eine blosse Rechnung zu qualifizieren, weshalb eine berechtigte Nachforderung grundsätzlich zulässig ist; so auch vorliegend. In der Rechnung vom 2. März 2001 wurde die Mehrwertsteuer auf einer falschen Abrechnungsposition berechnet. Gemäss Werkvertrag vom 19. September / 7. Oktober 2000 vereinbarten die Par- teien eine Auftragssumme von brutto Fr. 153'427.95 und netto Fr. 150'321.70. Auf

7 Seite 2 des Werkvertrages ist angeführt, wie sich der Nettobetrag ermittelt: Auf den Bruttobetrag wird ein Rabatt von 7% und ein Skonto von 2% gewährt, was ein Zwi- schentotal von Fr. 139'834.25 ergibt. Auf dieses Zwischentotal wird die Mehrwert- steuer zu 7,5% berechnet, was zur Auftragssumme von netto Fr. 150'321.70 führt. In der Folge wurden zwei Teilrechnungen zu Fr. 45'000.-- und Fr. 42'000.-- - beide inklusive Mehrwertsteuer zu 7,5% - gestellt und unbestritten bezahlt. Nach Erstel- lung des Einfamilienhauses stellte die Beschwerdeführerin mit Rechnung vom 2. März 2001 die Schlussabrechnung. Die Rechnung weist einen Werklohn von brutto Fr. 137'311.70 aus. Wie werkvertraglich vereinbart, wurde auf den Bruttowerklohn ein Rabatt von 7% und ein Skonto von 2% gewährt. Berücksichtigt wurde im weite- ren der ebenfalls vertraglich vereinbarte Pauschalabzug von Fr. 600.--. Es resultiert ein Zwischentotal von Fr. 124'545.90. Anstatt dass nun die Beschwerdeführerin auf dieses Zwischentotal die Mehrwertsteuer von 7,5% berechnet und hinzugerechnet hätte, woraus der Nettobetrag resultiert wäre, hat sie zunächst noch die beiden Teil- zahlungen, bei welchen die Mehrwertsteuer bereits enthalten war, in Abzug ge- bracht. Erst auf diesen Betrag hat sie dann die Mehrwertsteuer berechnet. Der Feh- ler ist dadurch entstanden, dass bei den beiden Teilrechnungen die Mehrwertsteuer bereits erfasst worden war. So resultierte bezüglich der Mehrwertsteuer eine Diffe- renz von Fr. 6'525.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die falsche Rechnungs- operation führte in der Schlussrechnung vom 2. März 2001 zu einem Rechnungs- betrag von Fr. 40'361.85.-- anstatt zu einem solchen von Fr. 46'886.85. In der auch die Regiearbeiten erfassenden Schlussabrechnung vom 17. Mai 2001 wurde das auf geschilderte Weise falsch ermittelte Rechnungssaldo vom 2. März 2001 unver- ändert übernommen. Diesen Fehler bemerkte die Beschwerdeführerin nach den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen B. und A. erst im Dezember 2001. Somit war der Beschwerdeführerin der Berechnungsfehler zum Zeitpunkt der Stellung der Rechnungen vom 2. März und 17. Mai 2001 nicht bekannt. Folglich kann sie durch die Stellung einer zu tiefen Rechnung auch nicht stillschweigend auf eine Mehrfor- derung verzichtet haben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gebieten Treu und Glauben ebenfalls keine Bindungswirkung der Beschwerdeführerin. Zum einen haben sich die Parteien bei der Vergütung der Werkleistung bezüglich der Mehr- wertsteuer vertraglich offensichtlich auf die gesetzliche Bemessungsmethode der Mehrwertsteuer ("cost plus fee") geeinigt. Zum andern konnte das Werk gesamthaft betrachtet weit günstiger erstellt werden, als ursprünglich veranschlagt worden war. Der Beschwerdegegner wird durch die Nachforderung im Vergleich zur ursprüngli- chen Werksumme in keiner Weise benachteiligt.

8 4. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Kosten des Bezirks- gerichtsausschusses Imboden sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Ausser- dem hat er die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bezirksgerichtlichen Ver- fahren mit Fr. 4'492.30 zu entschädigen. Dieser Betrag ist in der vor der Vorinstanz eingereichten Honorarnote ausgewiesen und das Gerichtet erachtet den geltend gemachten Aufwand als der Sache angemessen. Bei diesem Ausgang des Verfah- rens hat der Beschwerdegegner im weiteren die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.-- zu tragen. Er wird zudem verpflichtet, die Beschwerdeführerin aus- seramtlich angemessen mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgeho- ben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'525.-- zu bezahlen.. 3. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Rhäzüns von Fr. 200.--, diejeni- gen des Bezirksgerichtsausschusses Imboden von insgesamt Fr. 2'500.-- so- wie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.-- gehen zu Lasten des Beklagten, der zudem die Klägerin ausseramtlich für beide Instanzen mit Fr. 5'692.30.-- zu entschädigen hat. 4. Mitteilung: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc